Un error académico

Un fallo de la Cámara Contencioso Administrativo Federal dice que la decisión del Estado de
declarar “servicios públicos” a la telefonía celular, la fija, Internet y TV por vinculación física (cable)
“modifica la ecuación jurídica y económica de las empresas” y en virtud de este concepto define
que no puede aplicarse.

Este DNU entre otras cosas aseguraba, en plena pandemia y uso intensivo
de servicios de Internet y telefonía celular, el congelamiento de los precios y convertía los mismos
en “tarifas” lugar en donde el Estado y la ciudadanía mediante audiencias públicas puede opinar
sobre su composición.
Más allá de que el fallo desconoce principios básicos jurisprudenciales sobre lo que significa, en el
derecho administrativo, el “servicio público” y niega explorar en las exquisitas razones que el gran
jurista argentino y padre del Derecho Administrativo Miguel Santiago Marienhoff propone para
entender el tema (su concepto de “criterio funcional” como contrapartida al de “criterio orgánico”
con que Marienhoff caracteriza al servicio público pone, con simpleza y claridad, la razón del lado
del DNU cuestionado). 

Lo aclaro sin tecnicismos ni palabras difíciles. Algunas teorías del derecho,
como la francesa antiguamente, sostenían una mirada proclive al “criterio orgánico” para definir lo
que es el servicio público, esto significa que toman en cuenta “quien presta o satisface el servicio”
y solo lo considera como tal cuando lo lleva a cabo la Administración Pública que lo puede hacer
directamente o mediante concesiones. Se opone a esto la concepción “funcional”, sustancial o
material, que define al servicio público no en base a quien lo presta o realice sino en función de la
necesidad que, por ese medio, la prestación, la actividad se satisfaga. 

En Argentina, comparten con Marienhoff esta posición los grandes pensadores del Derecho
Administrativo como Bielsa y Greca que amplían su mirada para coincidir con el jurista italiano
Arnaldo de Valles en el creativo concepto de “servicios públicos impropios” para definir cuando lo
prestan los particulares. Este principio, también se utiliza en España a partir de que lo toma el
jurista Garrido Falla.
En el caso de de Valles una frase suya pone claridad cuando afirma que ” No es posible establecer
cuál de los dos tipos sea el propio o el impropio (orgánico o funcional), esta determinación, más
cuantitativa que cualitativa, depende más de criterios políticos que jurídicos”.

Este pragmatismo
en la juridicidad pone del lado de lo correcto lo actuado por el Estado argentino y convierte al fallo
suspensorio en un “error académico” por parte de los jueces fundantes.
Pero como si no alcanzara con esto, debo decir que aún si tomaran la idea de que los servicios
públicos son de carácter “orgánico” y solo se entienden como tal los prestados por la
Administración Pública, debemos tener en cuenta que esta prestación puede ser efectuada en
forma directa o por medio de concesionarios, como es el caso argentino pues no está de más
recordar que todas las frecuencias que habitan el espectro radioeléctrico son dadas en explotación
a terceros, sin otorgamiento de propiedad alguna. Poseen lo que puede denominarse un
gerenciamiento privado de la posesión, no propiedad, de esas frecuencias licitadas.
Pero bueno, pretender que los jueces, con todo el trabajo que tienen, se dediquen a estudiar e
investigar la genética de los derechos y como se aplican en ellos los conceptos de justicia, es pedir
demasiado.

No quiero dejar de expresar que el DNU 690 en cuestión tiene en sus formas ciertos errores como
no contemplar diversidades entre empresas prestadoras con posiciones dominantes y “anchas
espaldas” y las Pymes del interior que en general son cooperativas o unifamiliares y al no tener
estructura vertical en sus costos dependen de factores externos de mercado, que no son
alcanzados por el DNU y por lo tanto complican el sostener tarifas congeladas, como así también la
poco clara distinción dentro de la televisión paga entre la “vinculación física” que es el cable, la
cual está alcanzada por el decreto y la satelital que queda exenta.

Como muchas cuestiones que hacen al Derecho Administrativo y al funcionamiento del Estado,
coexisten en este DNU trazos ontológicos de gran positividad y beneficio para las poblaciones con
deficiencias jurídicas y políticas en su presentación, que obviamente debieron haber sido
contempladas en su manufactura para evitar choques judiciales como este, en donde se hace
presente la vieja y popular frase “tiene razón, pero marche preso”.
Tiene razón el presidente AF con la intención y objetivos del DNU pero marchamos presos (es un
simbolismo por el fallo adverso) por que no se contemplaron, desde el organismo encargado,
todas las formas al presentarlo.

Osvaldo Nemirovsci: Diputado Nacional (mc –PJ Río Negro). Presidente de la Comisión de Comunicaciones e Informática 2003/2007. Coordinador General del Sistema Argentino de Televisión Digital Abierta 2009/2015. Director de PIRCA – Observatorio Audiovisual.